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应对职业举报人的一点思考
2017年11月22日


职业举报人是指具有一定对商品的专业鉴别知识,以牟利为目的购买不合格或不合规的商品,然后以消费者身份向有权机关主张权利,索取高额惩罚性赔偿的个人或组织。由于职业举报人对法律程序相当熟稔,因此对基层执法人员的处诉工作提出了更高的要求。本文主要探讨如何在市场监管部门的职责范围内妥善处理职业举报举报,规避职责风险。

一、职业举报人的发展

职业举报由早起的职业打假人发展而来。1994年颁布的《消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这条“退一赔一”的规定很快造就了以王海为代表的第一批职业打假人。2013年新《消法》的修订,进一步规定“退一赔三”“最低五百元”的惩罚性赔偿条款;2014年最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释,明确支持知假买假。2015年新《食品安全法》实施,规定可“退一赔十”,“最低一千元”。自此,该群体迅速壮大,并且目标并不限于传统意义上的假、冒牌商品,针对商品瑕疵、广告用语的举报占据主流,逐利性越发明显,从而更适用职业举报人这个称号

二、职业举报人的基本特点

(一)组织专业化。开始职业举报人一般是独狼式个人行为,现在逐步演化成有组织、有机构或小团伙形式。其公司内分工明确,既有网上利用大数据跟踪商家产品信息的,也有文案投递的,还有专门负责法律法规研究的,并且相互之间互通有无,主要针对一些容易索赔的集中投诉给基层执法人员造成较大的工作压力。

(二)利益最大化。职业打假人一般从天猫、淘宝等知名网站,或到大型商超现场购买几十元甚至仅仅几元价款的商品后,通过当场或邮寄的方式向执法部门提起投诉举报,按照法律规定限额的顶格索赔500至数千元不等,以最少的成本换取最大的利益。例如王海曾经在媒体上公开声称,2016年“双十一”期间,他的打假团队购假索赔额预计达1000余万元。近年,随着网络交易的激增,职业举报人也与时俱进,在网上完成交易,通过寄送举报信进行举报的成为主要方式。2017年前三季度,长治县市场监管局收到19起网络举报,其中17起属职业举报人通过信件进行举报。

(三)手段多样化。职业举报人投诉内容一般是商品(食品)标签标识、营养标签、配料表、非法添加、产品过期、广告使用绝对化用语等。诉求一般为全额退回购物款、要求数倍赔偿、要求行政机关立案查处并书面回复调查结果、要求行政机关发放举报奖励、要求行政机关公开行政处罚决定等,通过投诉、举报、信访、纪检、申请公开、行政复议、行政诉讼等手段,向商家或执法机关主张权利,逐步递进达到牟利的目的。甚至有的不法职业举报人完全不择手段,打着“职业打假”的旗号向商家进行勒索,勒索不成再进行举报

三、社会对职业举报人的看法

(一)经营者:避之不及。许多经营者将职业举报人叫做职业索赔人,更甚者,直接叫骗子、敲诈者,经营者一旦被他们盯上,大多会选择破财消灾。原因有二:一是担心自己的经营行为触犯法律法规,经举报人举报以后,被课以重罚;二是担心被举报人缠上以后,消耗大量的时间精力,影响到自己的正常生意。而职业举报人正是摸透了经营者的这种心理,将索赔要求控制在五百元,这既在法律允许范围之内,又是经营者能够承受的经济损失。这样,许多经营者即使没有价格违法行为,也多半会选择化财消灾,满足职业举报人的欲求。

(二)执法者:疲于应付。从去年到现在,成倍增加的投诉举报量,让基层执法人员疲于应对,甚至影响到了其他日常工作。对于职业举报人来说,法无明文禁止即自由可为。因此,抠字眼,抓小节,放大价格不规范行为,动辄扣以“价格欺诈”之大罪名。而在投诉举报过程中,职业举报人往往以投诉行政不作为为要挟,将给纪委的行政追责举报信与价格投诉举报信一起递交,给行政执法人员制造心理压力。一旦诉求未得到满足,便凭借低成本的行政复议、行政诉讼继续纠缠。在这个过程中,正常的工作被干扰,巨大的行政资源被浪费。而更让人担心的是,许多行政执法者选择了妥协,通过行政调解,帮助职业举报人拿到“赔偿”,以撤诉求太平。长此以往,后果堪虞。

(三)社会舆论:褒贬不一正面观点认为,目前我国的市场监管能力还比较薄弱,与人民群众的消费安全需求之间形成矛盾,而且依法维权的艰难和消费者维权意识淡薄、能力欠缺的现实也表明,职业举报人是市场规范经营的“啄木鸟”,是不可忽视的社会性监督制约力量,是对行政监管不足、不力的有益补充,一定程度上弥补执法部门的监管空白,监督相关执法部门积极、依法、及时处置问题产品,迫使商家主动改正违法行为。反面观点认为,职业举报人是打着维权旗号的敲诈勒索,目的明确的趋利行为,举报投诉的都不是商品自身的质量问题,仅仅纠结于广告用语、产品标签等细枝末节,占用很大的监管资源和执法人员的精力,失去了保障消费者权益的本意。

2016年,工商总局在《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》起草说明中提出,从法理上看,“职业打假人”的主观目的是以高额索赔来牟利,并非生活消费,也未构成误导,不应适用《消法》关于欺诈的惩罚性赔偿。实践中,“职业打假”多数是针对广告用语、标签标识等不规范现象,真正打击假冒伪劣商品和经营者欺诈行为的作用很小。另外,“职业打假人”群体迅速扩大蔓延,极大地浪费了行政、司法等公共资源,扰乱了市场秩序,导致经营者和“职业打假人”直接冲突,甚至酿成群体性事件,有必要及时加以遏制。为此,《条例》第二条在立法层面首次回应了社会关切,明确以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的不适应本条例。

无论《消法》规定的退一赔三还是《食品安全法》规定的退一赔十,亦或是《广告法》中的赔偿条款,均属于“惩罚性赔偿”的法律概念。赔偿,在传统民法理论上,是以损害为前提的,无损害则无赔偿。“惩罚性赔偿”也是赔偿,当然要以损害为前提。普通消费者为生活需要购买了不合格不安全的产品或者服务,已经受到了损害,所以有资格要求“惩罚性赔偿”。职业举报人是以牟利为目的的知假买假,所以不可能受到损害,也就无所谓赔偿,更不应该有“惩罚性赔偿”。可见“知假买假的消费者”不能等同于“知假买假的职业举报”。但是这一观点并不适用于食品药品,由于食品药品安全的特殊性,最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下称司法解释)第三条才明确规定“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而依然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持”。条文中并没有提到消费者,而是用购买者定义,并对购买者是否主观故意不做认定,只针对食品药品是否违法定性。从实际判例看,职业举报人在食品药品上的索赔诉讼成功率很高,这也是我国食品药品安全形势使然。

四、如何从市场监管部门职责出发妥善应对职业举报

市场监管部门对职业举报人的诉求既要依法处置,确保履职到位,又要保持公正,避免被人利用,这对履职专业性提出了很高要求。虽然当前社会舆论对职业打假人的态度渐趋理性,职业举报人法律地位问题渐趋明朗,但是还应当看到,工商总局起草的《消费者权益保护法实施条例》尚未正式颁布,并且其中虽然规定了以牟利为目的不属于消费者的排除性条款,但是并没有明确牟利为目的的具体表现形式,还需要部门规章予以细化。另外,各级法院对于职业打假人提起的惩罚性赔偿诉讼仍有不同判例,甚至两审结果完全相反,说明司法界对于此问题仍然存有争议,因此,在这种形势未确定的情况下,对于职业举报人的举报投诉应当依照法定程序处理,尤其要着力于在法定时限内及时告知投诉举报人的程序。

(一)关于投诉事项

1.法律依据:应依照《消费者权益保护法》、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》等规定进行处理。

2.办理期限:市场监管部门应当自收到消费者投诉之日起七个工作日内予以处理并告知投诉人。符合规定的投诉予以受理并告知投诉人;不予受理的也应当告知投诉人不予受理的理由。注意,无论最终决定受理或者不受理,告知投诉举报人的应是结论而不是措施,即作出决定的内容和简单的理由依据而不是具体的情况说明之类的。

3.无充分理由不予受理的建议先受理。并不是受理之后就要满足投诉举报人的诉求。受理后,当事人同意调解的应当在受理之日起六十日内组织调解并终结调解,同时制作调解书;当事人存在拒绝调解等情形的,作出终止调解的决定。注意,作出终止调解决定的同时应告知双方当事人终止调解而不是仅仅告知投诉人被投诉人的意见。所有的告知行为均应当有证据证明,如邮寄凭证、电话录音、短信截图等等。

(二)关于举报事项

投诉举报人举报经营者存在涉嫌违法行为的,应当依据《行政处罚法》及行政处罚程序规定进行处理。

1.办理期限:应当自收到投诉举报之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。决定不予立案的,应将结果告知具名的投诉举报人;决定立案的,一般应自立案之日起九十日内作出处理决定,并在作出处理决定后及时告知投诉举报人。

2.无充分理由不予立案的建议先立案。接到举报线索后应进行核查。在核查阶段,如果发现有违法嫌疑则立案,经立案调查后再做出处理的决定;经核查确定违法事实不成立的也应作出不予立案的决定。注意:不确定是否违法的可先立案,存在违法嫌疑的不宜在未经立案调查的情况下直接做出不存在违法行为、不予处罚等决定。正确理解并依据程序规定适用不予立案、不予处罚、销案等情形。

处置程序

1、接待受理程序

当前职业举报多以书面信函形式为主,也有少数为现场举报,基层市场监管部门在接待受理过程中,要注意三个方面。

一是书面受理的要做好受理记录,特别是注明受理的时间,这是工商答复是否符合法定时限要求的重要证据,如果没有记录,则只能从信函邮戳记录的到达时间起算,对本部门不利。二是现场接待要简捷,对符合受理条件的举报,只需接收其举报材料,予以记录,并告知将按程序处理即可,防止言多有失。三是内部流转要迅速,尤其广告类举报法定答复时限较短,受理人员应迅速将举报材料流转到内部负责核查的部门,并提示法定答复时限。

2、核查处理程序

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定:工商部门接到举报后应在“七个工作日内予以核查,并决定是否立案”。对当前职业举报比较集中的网络广告,核查方式相对简单,但核查程序的留痕非常重要,这将是证明本部门依法履职的重要证据。一是要对举报反映的事实进行取证,对相关网页截屏取证,并要求当事人确认。二是对违法行为的认定有疑难的,可以组织广告、法规等部门召开研讨会,形成会议记录,虽不能保证认定结论一定正确,却可基本排除执法人员因私偏袒的嫌疑。三是对于违法事实不存在、没有管辖权、举报线索不构成违法等情形,要制作《不予立案审批表》,依程序由局领导签批。四是对于违法事实成立的,应按程序予以立案查处,其中对于是否违法较难认定的,可以先立案,经慎重讨论后再决定销案还是处罚;对于违法行为轻微可依法免予处罚的,应当先立案,查实构成免予处罚情形的相关证据后,依程序作出免予处罚决定。

3、依法答复程序

一是答复的时限要合法。广告类举报的答复要注意三点:首先,按照《广告法》第五十三条要求,七个工作日必须答复举报人。该法未要求答复处理结果,因此只要答复“你的举报已收悉,正在处理”即符合规定。其次,按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条要求,不予立案应答复具名举报人。这里要注意,该法要求七个工作日(特殊情况可延长至十五个工作日)需作出是否立案决定,但未要求在上述期限内必须答复,因此,只要《(不予)立案审批表》签批日期在上述期限内即可,答复日期适度延后并不违法。最后,按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条要求,工商部门作出行政处罚、不予行政处罚等处理决定的,应当告知具名举报人,无时限要求。

二是答复的内容要精准。首先,答复内容要简洁。按照《行政诉讼法》举证责任倒置原则,执法部门对举报答复的内容负有自证义务,答复内容越多,证明责任越大。其次,答复内容要明确。决定不予立案的,不能简单答复“不予立案”,还要简要告知原因,如举报事实不存在、无管辖权或是不构成具体哪条违法行为等。答复的指向性越明确,风险范围就越窄。立案查处的,要答复具名举报人具体处理结果。

三是答复的口径要统一。有些职业举报人举报绝对化用语,采取的是“广撒网”策略,通过网络搜索所有含“最”“顶级”“第一”等关键字的广告,不分析其是否实际违法,一律打包向市场监管部门举报。面对五花八门的疑似绝对化用语,目前理论界尚未对标准形成共识,实践中执行标准不一。基层市场监管部门应尽量保持本部门认定标准的相对统一,如果自相矛盾,面对职业举报人必然难以自圆其说。

四是答复的形式。目前并无法律法规对举报答复的形式提出特定要求,但书面答复形式相对较好:一是属于单向行为,无需担心交流失控等意外情况;二是邮寄记录易于保存,有利行政机关举证;三是以交邮之日为时点计算答复时限,流程可控。另外需注意,举报答复属于政府公文,按照《邮政法》相关规定,只能通过邮政企业而不能通过普通快递企业寄送。

4、复议诉讼程序

一是要在法定时限内完整提交相关证据。《行政诉讼法》第三十四条规定:“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。”

二是要针对复议申请人及原告的资格提出异议。根据《行政复议法》第九条第一款及《行政诉讼法》第十二条第一款第(六)项规定,举报人只有自身合法权益受损,才有权提起行政复议和诉讼。按照现行法律法规,职业举报人的合法权益主要有:举报被依法受理、获得答复和领取奖励的权利,如其以上述权益被侵害为由提起行政复议、诉讼,应属正当。但是,实践中职业打假人还时常以市场监管部门实体处理不合法为由提起复议、诉讼,譬如未将其举报的广告用语认定为绝对化用语予以处罚等。对此,笔者认为,认定违法行为是监管部门的法定职权,举报人无权提起复议和诉讼。当前,行政复议部门和司法部门对这一观点逐渐取得共识。

5、复合诉求的处理

提出复合诉求是职业举报的常见情形,一封信中可能同时包含违法广告举报、消费纠纷投诉、消费者权益受侵害投诉和食品安全违法举报等多项诉求,在实践中容易因混淆几者关系而处理不当。这类举报的处理要注意三个方面:

一是分别处理。复合诉求之所以容易混淆,是因其基于同一事实,又恰属同一部门管辖。需要注意的是,每项诉求指向的法律强制性、时限、程序要求甚至内部承办部门都不尽一致,因此,受理此类举报后,需将多个诉求准确剥离和分流,按程序分别予以处理。

二是可以交叉。虽然多个诉求需分别处理,但相关工作可以适度交集。例如,询问笔录可以同时涵盖多个诉求的问题,相关证据可以交叉使用,一份答复可全面回应多项诉求。

三是公正执法。一方面,对于确实违法的要依法处理,同时按照自愿原则组织消费纠纷调解,要明确告知被举报人,纠纷和解情况对处罚结果没有影响;另一方面,对于不违法或符合减免处罚情形的要敢于认定,为辖区企业保驾护航。

五、几个问题

(一)市场监管局受理投诉举报范围的问题。

工商、质监、食药监三局都有关于投诉举报的处理办法,三局合一后,很多同志处理投诉举报仍然存有误区,再次澄清一点,市场监管局受理投诉举报范围涵盖三个局的所有职能。其中食药监局出台的投诉处理办法没有调解内容,现三局合一后我们就应当按照工商部门处理消费者投诉办法进行调解;质监局出台的投诉处理办法将“用户”纳入受理范围,因此关于产品质量的投诉,无论是消费者还是其他组织,只要是问题产品的使用者,我们都应当受理。

(二)行政调解结果是否可诉的问题。

投诉人对调解行为不服的,不能提起行政复议、行政诉讼。根据我国相关司法解释的规定,公民、法人或者其他组织不能对行政调解行为提起行政诉讼。所谓行政调解行为是指在国家行政机关主持下、以争议双方自愿为原则,通过行政机关的调解,促使争议当事人达成协议,从而解决争议的活动。行政调解行为有两大特点:一是,行政机关没有行使行政权以强迫双方或一方接受特定内容的协议,在调解过程中行政机关类似普通的第三人;二是,作为行政调解结果的协议内容的达成是双方自愿接受的结果,行政调解协议也不具有强制执行力,如果一方或双方反悔,任何一方都可以将争议提交法院,作为普通的民事案件处理。但是要注意一点,接到投诉而不处理就是行政不作为,是可以被起诉的。(作者:长治县市场和质量监督管理局

 

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