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看一起广告案中违法行为的事数认定与法律适用
2017年09月14日

广告案中违法行为的事数认定与法律适用

 

  

 

 近日,执法人员发现在某电视台的一期《消费体验》栏目中,多次出现主持人与某酒厂负责人饮酒的画面,并且在二者对话互动过程中,不断宣传介绍酒的生产工艺、口感与品质。节目播出内容及方式容易误导消费者认为是一则新闻报道。经调查:该栏目收取广告费用3000元。

 

 

 

案件调查终结后,执法人员对当事人违法行为的处罚产生了不同意见:

第一种意见认为,电视台利用大众媒介以新闻报道的形式发布广告和广告中出现饮酒的动作,是同一个时间对同一个商品基于同一个目的做的广告宣传,因此电视台播出该广告只实施了一个违法行为。该违法行为同时触犯了《广告法》第十四条 大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”和第二十三条:“酒类广告不得含有下列内容:(二)出现饮酒的动作”两个条款,应该参照想象竞合违法行为,对当事人“择一重处”进行处罚,因此应以《广告法》第五十九条予以处罚

第二种意见认为,电视台利用大众媒介以新闻报道的形式发布广告和广告中出现饮酒动作是两个违法行为,但是二者存在必然的联系,互为存在的基础,即以新闻报道形式进行的宣传是出现饮酒动作行为的载体,出现饮酒动作的行为又是新闻报道宣传的内容,两者不可分割。因此,可以照牵连的违法行为,对当事人“择一重处”进行处罚。

 第三种意见认为电视台利用大众媒介以新闻报道的形式发布广告和所发布的广告中出现饮酒动作是两个独立的违法行为,二者之间不存在牵连关系。因此,应依据《广告法》第五十九条、第五十八条对当事人合并处罚。

 

  

 

之所以存在上述分歧,症结在于我们如何正确把握违法行为的个数?笔者认为要想明确这一点,关键要从违法行为的构成要件进行判断。目前,学理界普遍的认同的观点是借用犯罪构成理论行政违法行为的构成要件以四要素划分1)行政违法行为的行为主体。实施违法行为的行为人,行为人可以是自然人、法人或者其他组织。2)行政违法行为的主观要件。比较普遍的观点认为,一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观上有过错,不必再深究主观因素。3)行政违法行为的客体要件。认定行为人实施违法行为,首先是行为人违反了相关的法定义务,侵害了一定的社会关系。 4行政违法的客观方面。行为活动都有一定的客观外在表现,行政违法行为的客观外在表现就是行政违法构成要件中的客观方面,包括违法行为、社会危害后果以及违法行为与社会危害后果之间的因果关系。

套用行政违法行为构成要件的四要素学说,针对上述案例,笔者认为:(1)违法行为的行为主体:某电视台。(2)违法行为的主观要件:某电视台存在主观上的过错。(3)违法行为的客体要件:一是电视台用新闻报导的形式进行广告宣传违反了《广告法》十四条;二是使用饮酒动作违反了《广告法》二十五条,侵害了两个客体关系。(4)违法行为的客观方面:一是使观众相信酒的品质、质量保障,二是使观众才产生的饮酒的欲望,两个客观方面的表现,均可导致购买行为的发生。

因此,从构成要件的四要素来讲,笔者赞同第三种观点,以新闻报道形式的广告宣传和新闻报导中出现饮酒的动作是两个独立的违法行为,因此应对上述两个违法行为分别予以处罚。

第一种观点,认为是一个违法行为,是想象竞合的关系,笔者认为不妥。想象竞合是行为人基于一个主观意图,实施了一个违法行为,侵犯了数个客体,从而在形式上构成数个违法行为的形态。例如制售毒品,既是种无照经营的违法行为,又触犯《麻醉药品和精神药品管理条例》工商部门应作为一种特殊情况,移送法律特别授权的部门“从重”处理。显然,本案例不是一个违法行为,不存在想象竞合的关系。

第二种观点,认为是两个违法行为,之间存在牵连关系,笔者亦认为不妥。牵连违法行为是指一个违法行为的发生必然会导致别一个违法行为的发生,即A行为的发生,必然会导致B行为发生。例如,销售假冒注册商标且质量不合格的产品,销售侵犯商标权的产品的行为发生必然伴随着销售不合格产品的行为发生,这两个违法行为之间存在必然的联系,因此属于牵连违法行为,应按“择一重处”处罚。但是如果是生产假冒注册商标且质量不合格的产品,则不是牵连违法行为,因为生产假冒注册商标的产品,并不一定是质量不合格的产品,完全可以是质量合格的产品,侵犯商标权的行为发生并不一定要伴随生产质量不合格产品的行为发生,处罚应按两个违法行为并处。上述案例中,电视台利用大众媒介以新闻报道的形式发布广告行为的发生并不必然导致所发布的广告中出现饮酒动作行为的发生,二者之间不存在因果关系,所以这两个行为并不是牵连关系。(张慧芳)

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